Comment est fixé le montant de la contrepartie financière ? L'employeur peut-il s'en exonérer unilatéralement ?

Ma clause de non-concurrence ne prévoit pas de contrepartie financière, mais mon employeur soutient que c’est le montant prévu par la convention collective qui s’applique. Est-ce vrai ?

Non, c’est faux. Si l’employeur n’a pas fait figurer dans le contrat de travail une contrepartie financière, la clause est nulle et l’employeur ne peut pas revendiquer l’application de la clause de non-concurrence de la convention collective. 

Bien entendu le cas est différent quand le contrat de travail renvoie expressément à l’application de la clause de non-concurrence conventionnelle.

De la même façon, le Conseil de Prud’hommes, s’il est saisi par l’employeur, ne peut imposer au salarié une clause de non-concurrence en fixant après coup une rémunération qui ne figurait pas dans le contrat de travail.

Ma clause de non-concurrence est rémunérée, mais je considère que le montant est dérisoire. Que puis-je faire ? 

Si les modalités de la clause de non-concurrence ne sont pas fixées par une convention collective, l’employeur a la possibilité de fixer librement le montant de la contrepartie financière.

Si le salarié considère que l’indemnité est dérisoire, il peut le faire constater par le Conseil de Prud’hommes. Ce dernier, s’il estime l’indemnité trop faible au regard de l’entrave que représente pour le salarié l’interdiction de non-concurrence, pourra juger que la clause, étant trop faiblement rémunérée, est nulle, et donc ne s’applique pas.

Dans mon contrat de travail il est précisé qu’une partie de mon salaire correspond à l’indemnité de non-concurrence. Est-ce légal ? 

Non, l’employeur ne peut aucunement, pour se dispenser de payer l’indemnité de non-concurrence, prévoir dans le contrat de travail qu’une partie du salaire sert à payer l’indemnité de non-concurrence. Une telle clause est nulle.

Mon nouvel employeur a rompu ma période d’essai, peut-il m’imposer de respecter une clause de non-concurrence ?

Oui, si le contrat de travail le stipule expressément mais à ce moment-là il ne faut pas que la convention collective prévoit le contraire. A défaut de précision dans le contrat, et en cas de désaccord entre l’employeur et le salarié, c’est le Conseil de Prud’hommes qui tranchera.

Ainsi le Conseil de Prud’hommes pourra écarter l’application de la clause notamment lorsque le salarié aura travaillé trop brièvement dans la société pour avoir pu en acquérir une connaissance suffisante et disposer d’informations susceptibles d’être utilisées de façon concurrentielle.

Mon employeur m’a licencié pour faute grave. Peut-il, à la fois, m’imposer la clause de non-concurrence et me priver de sa contrepartie financière ? 

La contrepartie financière est due quel que soit le motif de la rupture y compris en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, ou de départ à la retraite. L’employeur ne peut donc pas imposer au salarié l’obligation de non-concurrence s’il ne lui verse pas l’indemnité correspondante.

Mon employeur peut-il, au moment de la rupture de mon contrat de travail, renoncer à la clause de non-concurrence pour s’exonérer de la contrepartie financière ?

Effectivement, la plupart du temps, l’employeur s’est réservé dans le contrat de travail la possibilité de libérer le salarié de la clause de non-concurrence au moment du départ, ce pour s’exonérer du paiement de l’indemnité de non-concurrence. De nombreuses conventions collectives prévoient cette faculté de dédit unilatéral de l’employeur. Il y a là souvent une situation injuste pour le salarié.

En effet, ce dernier lié par la clause de non-concurrence aura été dans l’obligation d’éconduire les propositions qu’il aura reçues de la part d’entreprises concurrentes alors qu’il était en poste. En raison de l’existence de la clause de non-concurrence dans son contrat de travail, il ne peut prendre le risque de démissionner de son emploi pour rejoindre une entreprise concurrente, sauf à être ensuite « bloqué » par son ancien employeur qui exige le respect de la clause de non-concurrence.

En revanche, quand l’employeur se séparera d’un salarié dont il ne craint plus le potentiel de nuisance concurrentiel, par exemple en raison de son âge, il s’empressera alors de le libérer de la clause de non-concurrence au moment du licenciement. Le salarié ne recevra donc pas la contrepartie financière correspondant à la clause de non-concurrence qui l’aura entravé pendant tout le temps de son emploi.

Si mon employeur entend lever la clause de non-concurrence, peut-il le faire à tout moment ?

L’employeur peut lever la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l’exécution du contrat de travail.

En revanche, s’il entend le faire au moment de la rupture du contrat de travail pour s’exonérer de la contrepartie financière il doit désormais, en application de la jurisprudence de la Cour de Cassation, le faire au plus tard quand le salarié quitte physiquement l’entreprise. Ainsi, si l’employeur entend dispenser le salarié d’exécuter son préavis, il doit lui faire connaître le jour même où il lui notifie son licenciement qu’il le dispense de la clause de non-concurrence. En effet, le salarié dispensé d’effectuer son préavis doit pouvoir se consacrer immédiatement à sa recherche d’un autre emploi. Il doit être fixé sur le fait de savoir s’il peut, ou non, rechercher à la concurrence.

Si l’employeur omet de lever la clause de non-concurrence, soit dans la lettre de licenciement pour faute grave privative de préavis, soit dans la lettre de licenciement par laquelle il dispense le salarié d’exécuter son préavis, ou encore au moment de l’expiration du contrat de travail alors que le salarié a effectué son préavis, il sera tenu de payer l’indemnité de non-concurrence (sauf si le salarié est d’accord pour être dispensé de l’exécution de la clause de non-concurrence).

Si le salarié démissionne, il doit en principe exécuter son préavis. Si l’employeur ne veut pas lui payer  l’indemnité de non-concurrence il devra le libérer de la clause de non-concurrence au moment de l’expiration de son contrat de travail.

Si le salarié au lieu de démissionner fait une prise d’acte de rupture de son contrat de travail, impliquant son départ immédiat, et si l’employeur ne veut pas payer l’indemnité de non-concurrence il devra, à réception de la lettre de prise d’acte de rupture, lever la clause de non-concurrence.

Puis-je réclamer l’indemnité de non-concurrence que l’employeur ne me paie pas alors que j’ai signé un protocole transactionnel par lequel j’ai renoncé à toute contestation ultérieure ?

En raison d’un arrêt récent de la Cour de Cassation, le salarié doit désormais être très prudent quand il signe un protocole transactionnel. Ainsi, s’il n’a pas prévu expressément dans ce dernier la possibilité de réclamer l’indemnité de non-concurrence alors qu’il a renoncé d’une façon générale à toute contestation, il ne pourra plus réclamer en justice l’indemnité de non-concurrence.