Négocier sa clause de non-concurrence : 4 points de vigilance

Une clause de non-concurrence peut avoir des effets très nocifs sur l’évolution de carrière d’un salarié, l’obligeant, lorsqu’il est en poste, à éconduire les offres d’embauche attractives émanant de la concurrence, ou l’empêchant de se repositionner dans son « cœur de métier », après un licenciement.

Cadre Averti détecte quels sont les points de la clause de non-concurrence qui appellent la plus grande vigilance au moment de la signature du contrat de travail.

1. Attention au montant de l’indemnité de non-concurrence

En raison de l’entrave que représente pour lui l’interdiction de non-concurrence, le salarié doit être indemnisé. Si la clause de non-concurrence prévue dans le contrat de travail ne prévoit pas de contrepartie financière, elle est nulle et le salarié n’est pas tenu de la respecter.

L’indemnité de non-concurrence peut être fixée par la convention collective. C’est le cas pour la convention de la métallurgie qui prévoit une rémunération de 50 % du salaire pendant la durée de la clause, et même de 60 % tant que le salarié n’a pas retrouvé d’emploi. La convention de la chimie est encore plus généreuse avec une indemnité de non-concurrence de 66 % du salaire mensuel.

A ce tarif-là, le salarié qui peut cumuler l’indemnité de non-concurrence avec les indemnités Pôle emploi peut attendre l’expiration de la clause. Toutefois, de nombreuses conventions collectives ne fixent pas le montant de l’indemnité de non-concurrence laissée alors à l’appréciation de l’employeur. Ce dernier ne peut pas imposer un montant dérisoire puisqu’alors le salarié pourrait obtenir du juge l’annulation de la clause de non-concurrence au motif qu’il n’y a pas de réelle contrepartie financière (Cass. Soc. 11 septembre 2011, n° 09-68.537). Mais si l’indemnité de non-concurrence est fixée à 1/5^ème ou 1/4 de la rémunération mensuelle, l’employeur n’hésitera pas, au regard du faible effort financier, à entraver le salarié dans son repositionnement professionnel. C’est auprès d’une entreprise concurrente qu’il aura les meilleures chances de faire valoir son know-how et son réseau.

S’il accepte une clause de non-concurrence dans son contrat de travail, et s’il a une certaine latitude pour négocier, le salarié doit se montrer exigeant sur le montant de l’indemnité de non-concurrence.

2. Le piège de la clause de non-sollicitation de la clientèle

Avant 2002, une clause de non-concurrence non rémunérée était valable.

Comme il n’avait de toute façon rien à payer, l’employeur intégrait dans la clause de non-concurrence une interdiction de solliciter la clientèle et une interdiction de débaucher des salariés.

Depuis 2002, l’employeur s’efforce de dissocier dans le contrat de travail la clause de non-concurrence rémunérée et les clauses de non-sollicitation de clientèle et de non-débauchage de salariés qui, elles, ne donneraient pas lieu à contrepartie financière.

En 2009, la Cour de Cassation a tranché. La « clause de clientèle » « s’analyse en une clause de non-concurrence illicite en ce qu’elle est dépourvue de contrepartie financière et non limitée dans le temps et dans l’espace » (Cass. Soc. 27 octobre 2009, n° 08-41.501)

La clause de non-sollicitation de la clientèle peut être en effet très pénalisante pour le salarié. S’il quitte une grande entreprise pour en rejoindre une autre et si  les deux entreprises, compte tenu de leur taille, couvrent tous les clients du marché, il ne pourra pas exercer de fonction commerciale. Il est donc normal qu’il perçoive une contrepartie financière.

Pourtant, à l’heure actuelle, les clauses de non-sollicitation de clientèle distinctes de la clause de non-concurrence prospèrent à nouveau dans les contrats de travail ce, en raison d’un arrêt inédit de la Cour de Cassation (cassation sociale, du 9 septembre 2017, 16-18.599) qui, alors que le salarié affirmait que la clause de non-sollicitation de clientèle constituait « une clause de non-concurrence illicite car  dépourvue de contrepartie financière » répondait de façon ambiguë que le salarié n’avait pas fait la preuve de son préjudice !

Dans le doute, le salarié, s’il est en position de discuter au moment de son embauche, doit refuser la clause de non-sollicitation de clientèle ou exiger qu’elle soit intégrée dans la clause de non-concurrence avec la contrepartie financière. De cette façon l’employeur ne pourra pas lever la clause de non-concurrence pour échapper au paiement de l’indemnité de non-concurrence tout en maintenant l’interdiction de non-concurrence via la clause de non-sollicitation de la clientèle censée être gratuite !

3. Le risque du « dédit unilatéral » de l’employeur

Dans la plupart des contrats de travail l’employeur se réserve, au moment du licenciement ou de la démission, de renoncer à la clause de non-concurrence pour ne pas avoir à payer la contrepartie financière, l’indemnité de non-concurrence. Cette pratique, interdite par certaines conventions collectives, telle que celle de la chimie, est très pénalisante pour le salarié. Pendant tout le temps où il sera en poste il ne pourra prendre le risque d’accepter des offres d’embauche de la part de la concurrence, puisqu’il ne sait pas à l’avance si son employeur maintiendra ou lèvera la clause de non-concurrence à réception de sa lettre de démission.

S’il reste ainsi dans l’entreprise et si, à un moment donné, il est licencié (notamment parce qu’il est âgé), et si l’employeur ne craint plus le risque de concurrence, il lèvera la clause de non-concurrence : le salarié sera ainsi privé de la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence qui l’aura entravé pendant tout le temps de son emploi.

S’il en a la possibilité, le salarié doit exiger que la décision de lever ou de maintenir la clause de non-concurrence au moment de la rupture du contrat de travail soit prise d’un commun accord lors de la signature du contrat de travail.

4. Le maintien, ou non, de la clause de non-concurrence en cas de rupture en période d’essai

L’application de la clause de non-concurrence en cas de rupture du contrat de travail en période d’essai peut entraîner un grave préjudice pour le salarié. Tel sera le cas pour un commercial qui, prenant ses fonctions au sein d’une entreprise, aura apporté tout son know-how et son carnet d’adresses et qui, dès que c’est chose faite, est licencié en période d’essai. Faute d’avoir mentionné dans le contrat de travail l’exclusion de la clause de non-concurrence en période d’essai l’interdiction de concurrence s’appliquera avec l’obligation pour le salarié d’abandonner son réseau à un employeur qui ne l’aura peut-être recruté que pour cette raison. Si, de surcroît, l’indemnité de non-concurrence est particulièrement faible (sans être dérisoire) le salarié aura de quoi éprouver du ressentiment. 

Il est donc essentiel d’avoir le réflexe d’exclure dans le contrat de travail la possibilité pour l’employeur de maintenir la clause de non-concurrence en cas de rupture en période d’essai (sauf à exiger une compensation financière suffisamment attractive).