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Peut-on contourner une clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence vise à limiter la liberté d'un salarié d'exercer, après la rupture de son contrat, des fonctions équivalentes chez un concurrent ou à son propre compte. Pour être valable, la clause doit respecter certains critères qui sont autant de moyens pour se libérer.

La contrepartie est-elle suffisante ? 

La clause de non-concurrence n'est pas définie par la loi, mais a été précisée par des décisions de justice, c'est-à-dire par la jurisprudence. Depuis les arrêts de la Cour de cassation du 10 juillet 2002, la clause n'est valable que si elle comporte une contrepartie financière. Or nombre d'entreprises n'ont jamais réactualisé les clauses signées avant cette date. Par ailleurs, cette contrepartie doit être suffisante et proportionnée. Dans la mesure où la contrepartie pécuniaire doit dédommager le salarié pour l'obligation qu'il respecte, cette contrepartie ne peut être symbolique et doit respecter la proportionnalité entre les intérêts de l'employeur et du salarié. Dans la plupart des cas, la contrepartie est fixée par la convention collective. Dans certains secteurs comme la chimie, les conventions collectives peuvent être particulièrement généreuses et atteindre 66% quand la clause concerne des produits ou procédés de fabrication.  S’il n’y a pas de convention applicable c’est l’employeur qui fixe le montant de la contrepartie. En pratique, l’indemnité constituant la cause de l’obligation de non-concurrence, une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie rendant la clause nulle (Cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46721). 

Le champ d’application géographique et temporel est-il excessif ? 

C'est le levier classique pour attaquer la clause. Car le texte exagère parfois les limites géographiques ou la durée de l'interdit qu'il impose à son salarié. Elles seront jugées non pertinentes en cas de procès. En outre, il contraint parfois un collaborateur à ignorer tout secteur concurrentiel de l'entreprise. Or, celui-ci peut pourtant s'y intéresser pour exercer un tout autre métier ou travailler sur un produit totalement différent... ce qui ne peut faire de l'ombre à l'entreprise. Prenez conscience, soulignent les hommes de loi, que ces clauses sont parfois de simples mesures d'intimidation. En outre, la rédaction peut en être hasardeuse ou incomplète. Vous avez donc intérêt à les lire, relire et à les décrypter avec l'aide d'un conseil expérimenté. 

L’employeur est-il prêt à négocier ? 

La négociation est souvent payant, quelque soit le mode de rupture du contrat, y compris en cas de contentieux. Dans l’hypothèse où, tant l’employeur que le salarié sont d’accord pour revenir sur une clause de non-concurrence, il en découle que la voie amiable est ouverte. Le salarié peut notamment démontrer que la clause n'a plus d'intérêt puisque le marché a évolué depuis son embauche et que la fonction qu'il s'apprête à exercer n'a rien à voir avec l’emploi qu'il occupait.

Peut-on « ruser » ? 

Certains chasseurs de tête ou recruteurs peuvent proposer au salarié sur le départ une affectation provisoire dans des groupes ayant des activités diversifiées. Il s’agit de postes qui permettent d’attendre l’expiration de la clause avant d’occuper son affectation définitive tout respectant à la lettre la clause de non-concurrence. Rien n’empêche également le salarié de respecter le périmètre commercial banni de toute activité concurrente pour s’installer dans la région voisine. Il faut toutefois se méfier, puisque l’entreprise d’origine pourra si elle arrive à faire la preuve du préjudice subi poursuivre le salarié pour application déloyale de la clause. 

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Françoise de Saint sernin

Avocate en droit du travail, a crée et anime le site Cadre Averti

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