Je n’ai pas de clause de non-concurrence, mais suis-je vraiment libre pour autant ?

La clause de non-concurrence peut être prévue par le contrat de travail ou la convention collective. Elle impose au salarié une obligation de ne pas concurrencer son employeur après son départ. En l'absence de clause de non-concurrence, c'est le principe de liberté du travail qui s'applique. Le salarié est alors libre de se faire embaucher dans une entreprise concurrente ou de créer une entreprise concurrente.

Puis-je être lié par une clause de non-concurrence alors que mon contrat de travail n’en prévoit pas ? 

En principe non, sauf dans certains cas exceptionnels.

En effet, quand la convention collective contient une clause « conventionnelle » de non-concurrence il est généralement précisé que pour être applicable, cette clause doit être expressément mentionnée dans le contrat de travail. Toutefois, certaines conventions collectives n’exigent pas que la clause « conventionnelle » de non-concurrence soit expressément reprise dans le contrat de travail. L’employeur devra alors, pour obliger le salarié à respecter la clause de non-concurrence, démontrer que ce dernier en a eu connaissance lors de la signature de son contrat de travail. Notamment parce qu’il lui aura remis le texte de la clause de non-concurrence figurant dans la convention collective. 

Dans mon contrat je n’ai pas de clause de non-concurrence, mais j’ai une interdiction de débauchage, est-ce licite ? 

A priori non !

Il n’y a aucune raison pour qu’un salarié soit obligé d’obéir à son ancien employeur, pour lequel il ne travaille plus, et avec lequel il n’a plus aucun lien financier. Si un employeur veut garder une certaine emprise sur un salarié au-delà de la fin de leur collaboration, il doit l’indemniser. En effet l’interdiction de débauchage constitue une entrave imposée au salarié postérieurement à la fin du contrat de travail, au même titre que la clause de non-concurrence.

Je n’ai pas de clause d’interdiction de débauchage dans mon contrat de travail. Suis-je libre de débaucher mes anciens collaborateurs ?

Non ! Il faut faire la distinction entre l’interdiction contractuelle de débauchage (clause de non-concurrence), et le débauchage massif de salariés, susceptible de désorganiser l’entreprise, et qui relève de la concurrence déloyale. On peut parler de débauchage massif dès qu’au moins 2 personnes sont concernées et que leur départ crée un préjudice fort à l’entreprise. 

Par exemple, un chef de projet qui débaucherait les ingénieurs de son ancienne équipe après son départ, avec le risque de l’échec du projet, pourra être poursuivi par son ancien employeur.

La concurrence déloyale n’est pas un délit pénal, mais une faute qui engage la responsabilité civile de la personne fautive selon les termes généraux de l’article 1382 du Code Civil selon lesquels « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».

Je n’avais pas de clause de non-concurrence dans mon contrat, mais mon employeur exige que je signe un avenant avec une clause. Ai-je le choix ?

Oui sur le papier. Le salarié n’est aucunement tenu de signer une clause de non-concurrence mettant à sa charge des obligations nouvelles par rapport à son contrat de travail.

Toutefois le risque pour le salarié, s’il refuse de signer, même s’il est dans son bon droit, est une détérioration de la relation de travail. L’employeur verra cette résistance d’un mauvais œil.

Avant de signer, le salarié doit donc tenter de négocier. Ainsi, il pourra obtenir que l’activité interdite soit limitée, que la durée de la clause soit réduite, que l’indemnité de non-concurrence soit majorée. Surtout, il devra tenter d’obtenir de l’employeur que la renonciation à la clause de non concurrence lors de la rupture du contrat de travail intervienne d’un commun accord, et non pas à la seule discrétion de l’employeur. Ainsi, le salarié qui le souhaite pourra conserver le bénéficie de l’indemnité de non-concurrence.

J’apprends que le client pour qui je travaille ne peut pas m’embaucher, alors que je n’ai pas de clause de non-concurrence. Est-ce normal ?

C’est parce qu’il existe probablement un accord de non-sollicitation entre l’employeur et le client. L’employeur a obtenu du client qu’il renonce par avance à embaucher les salariés qui sont mis à sa disposition.

Le salarié, alors qu’il ne bénéficie pas d’une indemnité de non-concurrence, est donc de fait, entravé dans ses possibilités de trouver librement un autre emploi.

S’il peut prouver l’existence de l’accord de non-sollicitation, il sera fondé à réclamer une indemnisation financière à son ancien employeur. Tel est le cas notamment pour les salariés des SS2I, mis à disposition d’une entreprise cliente de façon exclusive et pendant une durée prolongée.

Alors que j’ai intégré une nouvelle société, ma clause de non-concurrence m’interdit de démarcher des clients de mon ancien employeur, est-ce licite ?

Oui, si l’interdiction de démarchage est un des volets de la clause de non concurrence. L’indemnité de non-concurrence aura donc pour effet, en partie, d’indemniser le salarié pour l’interdiction de démarchage. Bien entendu pour être valable cette interdiction de démarchage devra, comme l’interdiction de non concurrence, être limitée dans le temps.

Il ne faut pas que l’interdiction de démarchage ait pour conséquence d’empêcher le salarié d’exercer son « métier ». Tel est le cas par exemple quand il travaille dans un groupe qui réunit dans son portefeuille tous les clients du marché. Le salarié pourra alors demander au Conseil de Prud’hommes, soit l’annulation de la clause, soit sa limitation aux seuls clients qu’il aura traités personnellement.