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Indemnité de non concurrence : ce qu’il faut savoir avant de signer !

La clause de non-concurrence permet à l’employeur de se prémunir contre la concurrence que pourrait lui faire un salarié à l’issue du contrat de travail. Le contrat de travail prévoit généralement la possibilité pour l'employeur de renoncer unilatéralement à l'application de la clause au moment de la rupture du contrat de travail.

Conditions de validité 

La clause de non concurrence doit être assortie obligatoirement d’une contrepartie financière. Par ailleurs, la clause ne doit pas avoir pour conséquence de restreindre la liberté du travailleur au point de l’empêcher de trouver un nouvel emploi et de l’obliger à changer de métier. Techniquement, elle doit respecter les conditions cumulatives suivantes : être limitée dans le temps (ne pas prévoir une durée excessive), être limitée dans l’espace (porter sur une zone géographique précise), être limitée à un champ professionnel précis (Cass Soc. 10 juillet 2002, n° 00-45.135).

Date d’exigibilité 

La date d’exigibilité de l’indemnité de non-concurrence est la date à laquelle démarre la clause de non concurrence soit celle du départ effectif de l’entreprise (Cass. Soc. 13 mars 2013 n° 11-21150). Si le salarié est dispensé d'effectuer son préavis, il a droit au versement de l'indemnité dès son départ effectif de l'entreprise (Cass. Soc. 15 juillet 1998, n° 96-40866).

Modalités de versement 

Pendant la durée de l'obligation de non-concurrence, le versement de l'indemnité peut prendre plusieurs formes : versement unique à l'issue du contrat ; versements périodiques de façon mensuelle ou trimestrielle par exemple. En revanche, le versement de l'indemnité ne peut plus intervenir par anticipation au cours de l'exécution du contrat de travail (Cass. Soc. 15 janvier 2014 : n°12-19472). Ainsi, il n’est plus possible pour l’employeur de prévoir dans le contrat de travail qu’une partie du salaire correspond au paiement par avance de l’indemnité de non concurrence.

Détermination du montant de l'indemnité  

Le montant de la contrepartie financière doit être fixé proportionnellement à la durée et à l'intensité de l'atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié au regard de ses revenus professionnels antérieurs (CA Versailles, 17e ch. soc., 20 février 2003). Si l'indemnité de non-concurrence est fixée par rapport à un pourcentage du salaire, l'employeur doit la calculer à partir de la rémunération brute du salarié (Cass. Soc. 13 janvier 1998, n° 95-41.480). Souvent la convention collective applicable prévoit le montant de l’indemnité de non concurrence et l’employeur est tenu de s’y conformer. Cette dernière peut s’avérer particulièrement généreuse : la convention de la métallurgie prévoit par exemple 50% du salaire quand le salarié a retrouvé un emploi et 60% tant qu’il n’en n’a pas retrouvé, celle de la chimie prévoit jusqu’à 2/3 du salaire mensuel. 

Congés payés 

Le versement de l'indemnité compensatrice de non-concurrence donne lieu à l'acquisition de congés payés au motif qu'il s'agit d'un salaire. L’employeur doit donc intégrer l'indemnité compensatrice de congés payés en plus du versement de l'indemnité de non-concurrence (Cass. Soc. 23 juin 2010 n°08-70.233). En pratique, cela aboutit à une majoration de 10% de l’indemnité. 

Soumissions aux charges sociales 

Ayant le caractère de salaire, l'indemnité de non-concurrence est assujettie à la fois aux cotisations de sécurité sociale patronales et salariales, à la CSG et à la CRDS ; et aux prélèvements dont l'assiette est transposable avec celle des cotisations de sécurité sociale (assurance chômage, versement de transport, contribution solidarité autonomie, taxe d'apprentissage, participation formation continue, participation-construction et taxe sur les salaires). 

Concernant la retraite

L’indemnité de non-concurrence est considérée comme une somme isolée selon la réglementation des régimes de retraite complémentaire AGIRC et ARRCO (Circulaire n° 2007-19 du 7 novembre 2007). Par tolérance, tout en conservant son caractère de somme isolée, cette indemnité peut rester soumise à cotisations sur les assiettes "normales" dès lors que les cotisations plafonnées restent dues au régime général comme sur des salaires.

En définitive, pour sécuriser le contrat et prévenir d’éventuels conflits, le salarié doit être extrêmement vigilant lors de la signature du contrat de travail et négocier les termes de la clause de non concurrence, sa durée, sa contrepartie financière et plus particulièrement la possibilité pour l’employeur de se dédire (clause de dédit unilatéral lors de la rupture). En effet, la clause de non concurrence est extrêmement entravante pour le salarié. La clause de dédit jouera comme une « épée de damoclès » pendant la durée de la collaboration. Le salarié ne sachant pas par avance s’il sera délivré de la clause devra décliner toutes les propositions attractives émanant d’entreprises concurrentes.

 

Et Yann-Maël Larher, docteur en droit social - Okay Doc

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